Уголовная ответственность номинального директора году. Суд объяснил, за что накажут номинального директора. Номинальный директор. Новый подход налоговиков
- «Вы понимаете, что вас используют в качестве номинального директора?»
- «Подтверждаете ли Вы, что фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляете, документы и отчетность не подписываете, то есть являетесь «номинальным» руководителем?»
- «Осознаете ли Вы, что несете полную ответственность (=субсидиарную) по долгам создаваемого Вами юридического лица?»
С подобными вопросами сейчас сталкиваются не только асоциальные граждане, которых опрашивают о непричастности к деятельности 100500 юридических лиц, якобы учрежденных ими, но и добросовестные предприниматели, намеревающиеся создать или возглавить .
Сегодня порассуждаем, может ли директор / учредитель ссылаться на свой «номинальный» статус в компании, дабы избежать субсидиарной ответственности по долгам такого юридического лица. На тему нас натолкнул все чаще возникающий вопрос: а каковы пределы субсидиарной ответственности того «хорошего парня», который согласился носить гордое название «директор» или «учредитель».
Анализ судебной практики позволяет оценить витиеватость сюжетных линий по перекладыванию субсидиарки друг на друга:
учредители (участники, акционеры) на директора и обратно;
новый директор на предшественников и наоборот;
и, наконец, конкурсный управляющий пытается привлечь всех сразу - и учредителей, и предыдущих руководителей.
Напомним, что в результате очередных изменений порядка привлечения к субсидиарной ответственности летом 2017 года, в законе «О несостоятельности (банкротстве)» впервые использован народный термин «номинальный руководитель».
Считается, что лицо осуществляло функции органа управления номинально, если оно докажет, что фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица.
На основании п.9 ст.61.11 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»
Номинальный руководитель имеет шансы избежать субсидиарной ответственности, однако для этого он должен:
- содействовать установлению настоящего контролирующего лица
найти его сокрытое имущество или имущество компании - банкрота.
Комментируя изменения в закон, ФНС России не могла обойти вниманием этот пункт:
Предоставление данной возможности номинальным руководителям финансово мотивирует их представлять суду доказательства, раскрывающие схему вывода имущества должника, подтверждающие наличие статуса контролирующего лица у иного лица, а также сведения о его имуществе, что позволит впоследствии исполнить судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности. Кредиторы получают преимущество от того, что номинальные руководители, действуя в своих интересах (уменьшая размер субсидиарной ответственности), содействуют наиболее полному погашению долга.
С момента внесения упомянутых изменений прошло уже достаточно времени, чтобы подвести промежуточные итоги.
Во-первых , по вопросу высказались ФНС России и Верховный суд, добавив характеристик к описанию фигуры номинального руководителя. Доказательствами номинального статуса могут стать:
(А) оформление генеральной доверенности на управление другому лицу;
(Б) принятие ключевых решений исключительно по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя).
Во-вторых , номинальный руководитель в конечном счете несет ответственность за свои решения, поэтому не может быть освобожден от субсидиарной ответственности.
Важно! По общему правилу фактический и номинальный руководители несут субсидиарную ответственность солидарно, то есть вместе.
Конечно, и ФНС, и Верховный суд, выражая свое мнение о практическом применении законодательства о банкротстве, подтвердили и наличие возможности для «номинала» избежать ответственности полностью или частично, однако скорее как исключение, после выполнения обязательных условий, а именно:
раскрытая информация должна быть неизвестна ранее и недоступна третьим лицам;
за счет найденного имущества должна быть удовлетворена хотя бы часть претензий кредиторов.
Таким образом, недостаточно просто указать на некое лицо и даже представить доказательства того, что именно оно являлось фактическим руководителем.
Однако возможна и обратная ситуация: номинальный руководитель, не обладая значимым имуществом, готов принять весь «удар» на себя, не раскрывая фактического руководителя и его имущество. В результате требования кредиторов остаются неудовлетворенными. Единственное, о чем стоит помнить в этом случае, что долги по субсидиарной ответственности - навсегда. Они не погашаются даже по результатам личного банкротства физического лица.
Анализ судебной практики по конкретным делам опасен необъективностью: мы можем судить только о доводах, изложенных судьей в решении. За кадром остаются очень многие обстоятельства. И тем не менее посмотрим, что говорят суды о субсидиарной ответственности номинала.
В одном из дел нам встретился список типичных характеристик номинального руководителя. Проверяем:
смена директора осуществлена в период наличия у должника признаков несостоятельности или неплатежеспособности или в период, предшествующий обращению с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом);
после смены руководителя осуществляются мероприятия по выводу активов должника;
номинальные руководители в период «исполнения» возложенных на них обязанностей занимались иной деятельностью - учились, работали по иному месту, проживали в ином городе;
«номинальные руководители» не осуществляют самостоятельной финансово-хозяйственной деятельности, поскольку не принимают самостоятельных решений;
свидетели - работники должника подтверждают, что с руководителем не знакомы и никаких производственных вопросов с ним не решали, все переговоры велись с другим лицом;
«номинальный руководитель» не обладает полной и достоверной информацией об осуществляемой от его имени деятельности.
Такой перечень может стать подспорьем для «номинала», однако ему не следует забывать, что помимо доказывания своего статуса, необходимо помочь найти фактического руководителя и конкретное имущество для погашения требований кредиторов.
В другом деле директор пытался избежать субсидиарки, ссылаясь на свою номинальность и отсутствие вины в банкротстве:
именно учредитель принял решение о ликвидации и последующем переходе к несостоятельности (банкротству), а значит именно он должен нести всю полноту ответственности;
не получал оплату за исполнение полномочий директора. На это суд отметил, что это не соответствует статусу номинала, для которого характерно получение оплаты за подписание документов, не вдаваясь в их содержание;
предоставлял займы Обществу для уплаты текущих налогов и сборов. Этот довод суд также оценил иначе, указав, что директор принимал участие в финансировании деятельности Общества, что противоречит его номинальному статусу.
В результате директору не удалось ни избежать присвоения статуса контролирующего лица, ни снизить размер субсидиарной ответственности.
Практика уменьшения размера ответственности тоже начала складываться. В частности, есть пример уменьшения ее размера в 3 раза, поскольку благодаря раскрытой номиналом информации удалось установить контролирующих лиц и место нахождения документов организации - должника.
Вывод напрашивается однозначный: с учетом изменения законодательства номинальному руководителю уже недостаточно доказать, что он не имел отношения к реальному управлению компанией, чтобы избежать ответственности по ее долгам. Логика законодателя прозрачна: согласившись стать номинальным директором или учредителем, человек должен предполагать возможные отрицательные последствия своего решения. И чтобы их избежать, нужно помочь установить тех, кто причастен к банкротству. То есть пойти на сделку с судом... и совестью.
Иллюстрация: Право.Ru/Оксана Острогорская
Многие номинальные директора компаний уверены, что им нечего бояться, потому что они ничего не решали в бизнесе. Но это не так, и формального главу фирмы-банкрота могут заставить отвечать по ее долгам. Правда, закон позволяет ему избежать ответственности, если он поможет найти «теневого бенефициара» и его имущество. Можно ли его освободить от наказания полностью или только частично, ответила кассация.
Нельзя полностью освободить номинального директора от субсидиарной ответственности, даже если он помог найти «теневого» бенефициара, решил в деле о банкротстве компании «СтальПром». В 2016 году в этом деле суд привлек к субсидиарной ответственности на 43 млн руб. гендиректора фирмы Николая Кулашева, который не передал управляющему Андрею Кузьмину документы фирмы. А через некоторое время фактического руководителя этой и других компаний Дмитрия Кибо осудили за мошенничество. Как писал «Коммерсант» , Кибо похитил 122 млн руб. у граждан и банков под видом займов на развитие бизнеса, но не собирался возвращать эти деньги. Он действовал через фирмы, открытые на других лиц. В итоге суд приговорил Кибо к восьми годам лишения свободы и обязал компенсировать потерпевшим 46 млн руб.
-
Что дальше?
Суд первой инстанции, скорее всего, привлечет Кулашева к ответственности - или солидарно с Кибо, или в меньшем размере, полагает советник Saveliev, Batanov & Partners Saveliev, Batanov & Partners Федеральный рейтинг I группа Арбитражное судопроизводство × Юлия Михальчук. По наблюдениям арбитражного управляющего Анны Ловкиной, правоприменительная практика карает не только конечных бенефициаров, но и «номиналов». Такой подход нужен для того, чтобы отвадить желающих заработать в качестве «номинала», рассуждает партнер независимой юргруппы «Стрижак и партнеры» Стрижак и партнеры Федеральный рейтинг IV группа Банкротство × Вячеслав Косаков. Решение суда о привлечении к ответственности вряд ли поможет расплатиться с кредиторами, ведь у «номиналов» обычно нет никакого ценного имущества, говорит Косаков.
Может ли «номинал» полностью освободиться от ответственности?
Многие формальные руководители уверены, что им нечего бояться, раз они не управляют делами компании и не принимают важных решений. Но это совсем не так, говорит партнер правового бюро "Олевинский, Буюкян и партнеры" Олевинский, Буюкян и партнеры Федеральный рейтинг II группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции II группа Банкротство 21 место По размеру выручки на юриста 35 место По размеру выручки 29-31 место По количеству юристов × Магомед Газдиев. В группе мошенников «номинал» играет роль ширмы, которая позволяет обманывать контрагентов, разъясняет юрист. Именно по этой причине суды редко полностью освобождают их от ответственности, даже если те доказали свой формальный статус и помогли выявить реального бенефициара (п. 9 ст. 61.11 закона о банкротстве). Если «номинал» действительно формальная фигура, то он не может иметь доступа к документам, сотрудникам и так далее, поясняет Ловкина. И наоборот, если «номинал» рассказал суду о том, как был устроен бизнес - значит, он имел доверительные отношения с бенефициаром, наверняка осознавал свою роль в компании и принимал участие в сомнительных схемах, рассуждает Ловкина.
О налоговых проверках
Номинальный директор. Новый подход налоговиков
Наталья Фиш,
руководитель налоговой практики Московской коллегии адвокатов «ГРАД», преподаватель Русской Школы Управления
Как изменилось понятие «номинальный руководитель»
Спасают ли компанию признательные показания руководителя контрагента
Как подстраховать компанию и избежать доначисления налогов
Протокол допроса - не главное
Налоговая инспекция провела проверку организации. В рамках контрольных мероприятий был допрошен руководитель компании-контрагента. Он пояснил, что в проверяемый период работал в данной организации, являлся ее генеральным директором, фирму купил у юридической компании, с ее помощью стал руководителем.
На допросе директор назвал вид деятельности компании, ее местонахождение, свои обязанности. Среди них операции по «Клиент-Банку», сверки с контрагентами. За выполнение своих обязанностей он получал заработную плату, которую ему перечисляли в безналичном порядке. Допрошенный директор лично отдавал приказы и распоряжения, подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность в организации.
Он подтвердил, что подписывал договор, акты выполненных работ, счета-фактуры с проверяемым налогоплательщиком сам. Согласно протоколу допроса, непосредственное взаимодействие с компанией осуществляло другое физическое лицо, которое не являлось сотрудником компании-контрагента. Налоговые инспекторы допросили и его, и он подтвердил показания руководителя.
Налоговый орган решил, что руководитель контрагента является номинальным. По мнению проверяющих, такой вывод можно сделать из текста протокола допроса.
В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведена экспертиза подписи руководителя контрагента. В качестве свободных образцов экспертом взяты подписи на протоколе, исследована подпись на одном счете-фактуре. Эксперт сделал вывод, что подписи в протоколе и на счете-фактуре выполнены разными лицами.
На основании протокола допроса, результатов экспертизы налоговая инспекция указала в решении, что подпись на первичных документах от имени контрагента совершена неуполномоченным лицом.
УФНС по субъекту поддержало позицию нижестоящего налогового органа и отказало плательщику в удовлетворении апелляционной жалобы.
Экспертиза как стратегия
По данным ЕГРЮЛ допрошенное лицо являлось руководителем организации контрагента. Во время допроса директор подтвердил факт подписания им в качестве законного представителя документов по хозяйственной операции с налогоплательщиком, в том числе договора, счетов-фактур, актов. Факт номинальности директора опровергается его показаниями. За исполнение своих должностных обязанностей руководитель получал заработную плату, что подтверждается выпиской с расчетного счета.
Налогоплательщик обратился к данному физическому лицу с запросом и попросил представить нотариально заверенные письменные пояснения. Согласно пояснениям, подтверждались факт наличия хозяйственной операции и подписания поименованных в пояснениях первичных документов.
По мнению проверяющих, отсутствие личных контактов с руководителем организации контрагента означает недобросовестность налогоплательщика
Налогоплательщик обратился в экспертную организацию для проведения экспертизы подписи. Согласно заключению эксперта, подпись лица на пояснениях, протоколе допроса, договоре, актах, счетах-фактурах выполнена одним и тем же лицом.
На основании протокола допроса, нотариально заверенных письменных пояснений руководителя контрагента, заключения эксперта налогоплательщик указал в жалобе в ФНС РФ на наличие на документах подписи уполномоченного лица - законного представителя контрагента.
Налоговая служба признала, что лицо, которое числилось в ЕГРЮЛ в качестве руководителя компании-контрагента в проверяемом периоде, при допросе подтвердило руководство данной организацией, наличие финансово-хозяйственных отношений с налогоплательщиком, а также осуществление деятельности по оказанию услуг.
Налоговики не дали оценку результатам экспертиз. Однако в решении указано, что выводы инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной выгоды документально не подтверждены, фактически не установлены, носят предположительный характер и не могут быть признаны обоснованными. Таким образом, жалоба в ФНС России спасла фирму от судебных разбирательств.
Проведите экспертизу подписей. Она поможет доказать, что документы от имени контрагента подписывал директор.
Современная номинальность
Налогоплательщики, сталкиваясь с номинальностью руководителя организации контрагента, остро чувствуют свою незащищенность.
В настоящее время сложилась устойчивая практика проверок, в результате которых компаниям доначисляют существенные суммы налогов из-за «нереальности» хозяйственных операций с контрагентами.
Основания:
1. Номинальность руководителя организации контрагента.
2. Непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе партнера по бизнесу.
Эти понятия отсутствуют в Налоговом кодексе, что приводит к постоянному изменению их содержания и появлению новых интерпретаций этих словосочетаний проверяющими. Еще недавно свидетельством проявления должной осмотрительности являлся сбор документов в отношении контрагента (выписки из ЕГРЮЛ, устава, свидетельства о государственной регистрации, решения о назначении руководителя). Сегодня налоговая инспекция не принимает даже ссылку налогоплательщика на ст. 51 Гражданского кодекса при представлении выписки из ЕГРЮЛ в отношении организации контрагента. Подписание договора лицом, числящимся руководителем организации согласно данным ЕГРЮЛ, не является основанием для признания факта проявления должной осмотрительности. Ведь заглянув в ЕГРЮЛ, нельзя проверить номинальность директора.
Изменилось и само понятие «номинальность». Раньше номинальными директорами признавались лица, отрицающие свое участие в организации. Такая арбитражная практика еще сохранялась в 2016 году. Теперь в протоколах на вопросы о компании-контрагенте допрашиваемое лицо отвечает: «Я являлся номинальным директором». Дальнейшие ответы на вопросы не интересуют проверяющих - он мог регистрировать компанию, подписывать документы. В решении по результатам проверки налогоплательщик увидит: согласно протоколу допроса лицо признало себя номинальным директором. В такой ситуации суд встанет на сторону инспекции.
Буква закона
В ряде случаев плательщик лишается возможности оспорить это утверждение. Ссылаясь на положения НК РФ, проверяющие не представляют протоколы допроса. Ведь они содержат сведения о допрошенном, то есть налоговую тайну. В этом случае налогоплательщику могут представить выписку из документа. Требований к ее полноте не установлено. Поэтому некоторые вопросы и ответы в акте проверки могут быть описаны неполно.
Но как показывает приведенная выше ситуация, даже признательные показания руководителя контрагента могут не спасти налогоплательщика от доначислений. Вроде бы директор подтвердил факт подписания документов, но был недостаточно уверен и дал нечеткие показания. Это неудивительно. Иногда допросы начинаются в 11 утра и заканчиваются в 7 вечера. За это время одни и те же вопросы по сути, но различным образом сформулированные, задаются по нескольку раз и часто разными сотрудниками инспекции. В последнее время эта процедура все больше напоминает следственные действия.
Что поможет компании
Чтобы обезопасить себя от ситуации номинальности руководителя, налогоплательщик может заранее собрать документы. Они станут доказательством при административном и судебном обжалованиях.
Во-первых, при заключении договора необходимо проверить полномочия руководителя организации контрагента. Получить от компании выписку из ЕГРЮЛ, протокол или решение о назначении генерального директора.
Во-вторых, собрать о руководителе контактную информацию: номер телефона, адрес электронной почты, адрес фактического нахождения его места работы. По возможности получить у него копию паспорта.
Доказательством личного контакта с руководителем могут стать информация из службы пропусков арендодателя (во многих офисных центрах для прохода сканируется паспорт) или журнал посещений самой компании.
Запрос с целью получения пояснений можно направить руководителю организации контрагента в двух случаях:
- после завершения всех хозяйственных операций с контрагентом и подписания первичных документов;
- в момент получения требования налогового органа о предоставлении в отношении данного контрагента документов.
В нотариально заверенных пояснениях:
- указываются Ф.И.О., период работы в данной организации, должность;
- подтверждается факт проведения переговоров и передача документов в отношении компании до даты заключения договора;
- отражаются факты подписания договора, поставки товара (оказания услуг, выполнения работ);
- перечисляются все подписанные документы с реквизитами (дата и номер). К ним относятся: договор, приложения и дополнения к нему, акты (товарные накладные), счета-фактуры. Фиксируется факт подписания указанных документов руководителем компании контрагента.
В чем смысл нотариального заверения? Нотариус не отвечает за соответствие содержания документа действительности. В данном случае нотариусом подтверждается факт того, что пояснения подписаны именно этим лицом. В дальнейшем такая подпись признается свободным образцом при проведении почерковедческого исследования.
Кроме того, письменные пояснения - безусловное доказательство подписи законного представителя организации-контрагента на документах. Проводить экспертизу подписи, если налоговый орган не предъявляет претензий, не нужно.
9 мин на чтение
Примерное время
Распечатайте
и возьмите с собой
Распечатать статью
Скачать статью
О налоговых рисках
Шесть условий сопоставимости договоров займа
Наталья Рюмшина,
налоговый консультант Sameta, аспирант ИМЭМО РАН
Что ждет компанию, если договор займа не пройдет проверку на сопоставимость
Какие условия должны содержать договоры займа для целей ТЦО
Какие методы используют инспекторы, сравнивая сделки
В чем же риск?
Договор займа имеет свою специфику. Поэтому к нему налоговики проявляют особое внимание и высока вероятность налогового контроля цен у сделки, отвечающей критериям контролируемой. Риск для организации заключается в возможном различии методов определения цены у плательщика и у налогового органа. Проводя контрольные мероприятия, налоговики должны использовать методы ценообразования, указанные в статье 105.7 НК РФ. Приоритетным для определения рыночной цены в сделках является метод сопоставимых рыночных цен (п. 3 ст. 105.7 НК РФ). Он предполагает сопоставление цены в контролируемой сделке с интервалом рыночных цен.
Арбитражная практика пополнилась первым делом по контролируемым сделкам, предметом которого стала проверка соответствия цены рыночному уровню с нерезидентом РФ (решение АС города Москвы от 27.01.2017 № А40-123426/16-140-1066). ФНС России в споре с ЗАО «Дулисьма» вначале заявила, что использовать сопоставимые для налогоплательщика условия сделки, исходя из внешних источников информации с невзаимозависимыми лицами, для анализа не представляется возможным ввиду отсутствия информации. Значит, невозможно сделать вывод о сопоставимости условий сделок. Налоговая служба провела самостоятельную оценку рыночного уровня цены на основании данных информационного агентства, выявила несоответствие цены в сделках рынку и доначислила налоги. Оценив доводы сторон, суд поддержал налоговый орган, который обосновал сопоставимость рыночных цен информагентства с ценой спорной сделки. Поэтому руководству компаний следует своевременно анализировать сопоставимость условий как текущих, так и новых сделок.
Сопоставимы ли договор займа и кредитный договор?
На практике организации руководствуются положениями кредитного договора, принимая решения в отношении тех или иных условий займа. В этой связи встает вопрос, можно ли назвать договоры займа и кредитный сопоставимыми для целей ценового анализа?
В соответствии с нормами Гражданского кодекса договор займа - односторонний и реальный, датой сделки признают день выдачи денежных средств заемщику. А вот кредитный договор является двусторонним и консенсуальным. Датой сделки является день заключения договора и согласования всех его существенных условий. Еще одно отличие в том, что договор займа может быть выдан на безвозмездной основе, а кредит является возмездным всегда. На сопоставимость рассматриваемых договоров влияет и специфика кредитной организации.
Выдача кредитов относится к банковским операциям, а такая деятельность подлежит лицензированию. Это значит, что организацию с лицензией можно сопоставлять только с такой же компанией. Кроме того, банковская деятельность регулируется отдельным законом*. Анализ норм статьи 105.5 НК РФ позволяет сделать вывод, что риски кредитной организации не могут быть сопоставимы с рядовыми нефинансовыми организациями. Например, они не обладают сопоставимыми ресурсами в случае невозврата денежных средств.
Тем не менее на практике налоговики уже не раз пытались провести параллель между ними. Например, в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 04.05.2016 № Ф08-2441/2016 суд поддержал налогоплательщика, который обоснованно доказал неправомерность сопоставления договоров кредита и займа, где одним из основных доводов организации являлась несопоставимость условий ведения экономической деятельности - банковской и сельскохозяйственной.
внутренние - сделки непосредственно самой организации с независимыми лицами, в случае когда такие сделки являются сопоставимыми с анализируемой;
внешние - данные информационно-ценовых агентств по сопоставимым идентичным (или однородным) сделкам.
Какие условия в договоре займа являются сопоставимыми?
Заключая договор, заимодавец и заемщик оформляют его в письменной форме. Это обязательное условие для юридических лиц (п. 1 ст. 808 ГК РФ). В соответствии со статьей 807 ГК РФ единственное прямо предусмотренное существенное условие договора займа - сумма. Об остальных существенных условиях стороны вправе договориться сами. В таком случае встает вопрос, какие положения договора займа должны быть сопоставимыми?
Налоговое законодательство предусмотрело частные коммерческие и финансовые условия, которые необходимо учитывать при определении сопоставимости финансовых сделок (п. 11 ст. 105.5 НК РФ). Рассмотрим их.
1. Кредитная история
Кредитная история заемщика показывает чистоту исполнения договорных обязательств и влияет на кредитный рейтинг организации, который прямо связан с процентной ставкой по обязательствам. Однако на практике заемщиком может выступать юридическое лицо, у которого на момент заключения договора не сформирована кредитная история.
Договоры по предоставлению заемных средств - это специфические, не характерные для организаций сделки
Кроме того, информация о кредитных историях организаций является доступной только для финансовых учреждений. Поэтому заимодавец в большинстве случаев не может предварительно оценить связанные с ней риски. То есть наличие или отсутствие кредитной истории не может оказать должного влияния на условия договора займа.
2. Платежеспособность заемщика
Общее финансовое состояние заемщика необходимо оценить, чтобы определить уровень риска, который выражается в процентной ставке. Так, кредитные организации определяют платежеспособность заемщиков и рассчитывают платежеспособность на основании анализа финансовой отчетности. Такой анализ лучшим образом отражает потенциальные риски невозврата денежных средств. Поэтому мы рекомендуем предварительно оценить финансово-хозяйственное положение заемщика и установить процентную ставку в договоре займа исходя из объективной оценки его платежеспособности.
Чтобы избежать сравнения условий двух договоров займа, которые могут иметь негативное последствие для организации, установите разные процентные ставки для компаний с разными финансовыми показателями на основании предварительной оценки рисков.
3. Поручительство и банковская гарантия
Наличие поручительства и банковской гарантии является плюсом и для заемщика, и для заимодавца. Они дополнительно страхуют риск невозврата денежных средств и свидетельствуют о пониженном уровне риска у кредитора. Но на практике гарантии и поручительство в договоре займа используют редко.
Не сопоставляйте между собой договор с обеспечением и сделку без него.
4. Срок займа
Выбор срока, на который будет заключен договора займа, является неотъемлемым условием заключения и исполнения договора. Срок займа связан с уровнем риска и с величиной процентной ставки по нему. К примеру, организации финансового сектора даже присваивают разный коэффициент риска кратко-, средне- и долгосрочным сделкам компаниям со схожим уровнем платежеспособности.
На практике часто встречаются долгосрочные договоры, суммы по которым выданы организациям на неразумный срок, например более 50–100 лет. Это не может быть обусловлено текущими потребностями фирмы.
Учитывайте приведенные условия, так как они влияют на мнение инспекторов о сопоставимости договоров займа
Если организации необходимо заключить долгосрочный договор займа, рекомендуем предусмотреть для него частные условия. Таким специальным условием, которое может играть существенную роль при анализе условий сопоставимости в договорах, станет привязка срока займа к наступлению определенного события у организации.
5. Валюта и сумма займа
Сумма займа является одним из самых существенных условий при сопоставлении сделок по нормам Налогового кодекса. Она должна быть возвращена заимодавцу, он рискует этим объемом средств. Объемы выданных средств не отвечают условиям сопоставимости, если они выданы одному юридическому лицу в разных размерах, например, по одному договору - 100 000 руб., а по другому - 100 000 000 евро. Поэтому процентные ставки по этим договорам не могут рассматриваться как сопоставимые цены. Однако нельзя исключать, что у налогового органа может быть иная позиция.
Условие сопоставимости валюты займа актуально для трансграничных сделок с участием нерезидентов РФ. Все транзакции между российскими лицами осуществляются в российских рублях. Сумма займа в договоре между резидентами РФ может быть номинирована в иностранной валюте. Основная причина - попытка хеджирования валютных рисков.
6. Процентная ставка
Плата за заемные средства и ее характеристики являются ключевыми финансовыми условиями договора. Процентная ставка может быть фиксированная и плавающая, то есть привязанная к переменной - ставке рефинансирования ЦБ РФ или MosPrime Rate. Стороны сделки вправе самостоятельно определять ее размер и вид.
На сопоставимость сделок влияет также порядок взаиморасчетов. В первую очередь порядок уплаты причитающихся процентов.
Отдельно необходимо учитывать кредитные и заемные обязательства непосредственно самого заимодавца. Так, нередки случаи, когда налоговые органы оспаривают экономическую целесообразность предоставления займа под более низкий процент, чем тот, под который заимодавец сам получил финансирование. Поэтому проанализируйте влияние сделки на финансовое положение всех сторон на этапе заключения договора.
Дополнительные условия, которые влияют на размер вознаграждения
Дополнительным, не предусмотренным на законодательном уровне, но значимым условием договора займа является его целевое назначение. Данный вывод пришел из арбитражной практики. ООО «Газпромнефть - Челябинск» удалось доказать возможность предоставления не только беспроцентных займов внутри группы компаний, но и системы внутригруппового финансирования cash-pooling в целом. Компания обосновала свою позицию тем, что в договорах было определено целевое назначение выдаваемых средств. Дополнительным важным доказательством правомерности действий налогоплательщика являлась закрепленная и документально подтвержденная в казначейской политике система внутригруппового финансирования (постановление АС Поволжского округа от 19.05.2016 № Ф06-8512/2016).
10 мин на чтение
Примерное время
Распечатайте
и возьмите с собой
Распечатать статью
Скачать статью
О налоговых рисках
Две опасные схемы с ценными бумагами
Виола Губайдуллина,
ведущий эксперт журнала «Налоговые споры»
Можно купить акции в шесть раз дороже продажной цены, получить миллиардные убытки и спать спокойно. Но до момента налоговой проверки. Инспекторы распутали схемы с акциями и опционами и доказали свою правоту в суде. В результате фирму обязали заплатить 1,6 млрд рублей налогов. Анализируем ошибки компаний и выясняем, по каким ценам надо покупать бумаги.
1. Схема с акциями
Исключить из доходов покупную стоимость ценных бумаг, не привлекая внимание инспекторов, можно, только если цена их покупки меньше продажной, а итоговый результат по финансовым операциям является положительным. Об этом свидетельствует недавний налоговый спор (постановление АС Московского округа от 23.12.2016 № Ф05-19821/2016).
Суть схемы 1
Цена покупки > Цены продажи в 2 раза
Иностранная группа компаний получила не облагаемую налогом в РФ прибыль от продажи акций, произошел вывод денежных средств из РФ в другую страну.
В этом споре компания-резидент Республики Кипр и ее российская «дочка» совершали сделки с акциями российских энергетических организаций и несли большие убытки. Материнская фирма продала акции своей «дочки», тоже с Кипра, ее «сестре» - российской организации. Меньше чем через год она выкупила их обратно. В активе баланса у киприотки, акции которой перепродали, были только доли ОАО «Кузбассэнерго». На бирже долевые бумаги энергетической компании стоили дешевле, чем сестринской фирмы СУАЛ на внебирже.
У российской «дочки» прошла выездная проверка. Инспекторы решили, что материнская компания совместно с дочерними создали схему ухода от налогов, потому что доход головной структуры не облагается налогом на прибыль в соответствии с Соглашением между Правительствами РФ и Республики Кипр от 05.12.1998 , а российская «дочка» завысила расходы на покупку акций в два раза и получила убыток от их продажи в млрд руб.
Российская энергетическая компания объяснила необходимость покупки сестринской тем, что собиралась приобретать активы за рубежом, привлекать займы под залог имеющихся активов и расширять свою деятельность. Но через некоторое время передумала диверсифицировать портфель инвестиций, решила сконцентрировать свое внимание на угольной промышленности, поэтому вернула акции «сестры» материнской фирме. Цены покупки и продажи акций ею обоснованы отчетами оценщика, известной и надежной организации.
Плательщик доказывал, что не намеревался получить необоснованную налоговую выгоду. От основной деятельности он получил положительный результат и уплатил налог на прибыль. Убытки от финансовых операций он не включал в базу, как и рекомендует Налоговый кодекс. Компания несет риски убытков самостоятельно, и они не влияют на налоги и государство. А Минфин России даже разрешил уменьшать прибыль от финансовых сделок с 01.01.2015 до 01.01.2025 на убытки от них, полученные до 31.12.2014, но не более 20 процентов от первоначальной суммы (письмо от 25.01.2016 № 03-03-06/2/2485).
Суд же отметил, что формально российская компания выполнила требования налогового законодательства. Но на самом деле взаимозависимые лица создали искусственные условия для получения налоговой выгоды, они оформили сделки таким образом, чтобы продажа ценных бумаг киприотки была дороже котировок акций «Кузбассэнерго» на фондовой бирже.
Решение по комментируемому спору соответствует текущей судебной практике, отсутствие прибыли по операциям с ценными бумагами всегда вызывает у налоговиков желание пересчитать цену покупки.
Например, организация купила и позже продала акции российского эмитента по одной и той же цене, операция безубыточна. Но инспекторы посчитали, что расходы завышены, и досчитали сами налог на прибыль. Суд их поддержал (постановление АС Московского округа от 26.01.2015 № Ф05-12734/2014).
Приведем другой пример. Банк выкупил собственные еврооблигации у дочерней компании по цене выше рыночной. Налоговики решили, что сделка прикрыла передачу денег акционером «дочке», да еще и расходы уменьшили доходы по налогу на прибыль. Суд решил дело в пользу инспекции (постановление АС Московского округа от 22.10.2015 № Ф05-13151/2015).
Чтобы избежать этого, готовьте подтвержденное расчетами обоснование отрицательному итоговому результату финансовых операций за налоговый период.
2. Схема с деривативами
Страховать сделки на финансовом рынке можно только с прибылью. Хотя опционы и были придуманы специально для хеджирования финансовых рисков, они являются очень рискованными финансовыми инструментами, которые несут как большие прибыли, так и крупные убытки. Но у налоговых инспекторов свое мнение о рентабельности таких операций.
Сибирская угольная энергетическая компания совершала сделки с акциями ОАО «Енисейская ТГК» (ТГК-13) по опционам на покупку и продажу. В опционном договоре указывают цену акций, по которой впоследствии их можно купить или продать независимо от колебаний биржевых цен. В этом смысл страхования от риска изменения цены актива, лежащего в основе опциона. Выигрывает тот, кто покупает дешевле, а продает дороже. Ну, а если получилось наоборот, то несешь убытки. Инспекторы сравнили цены в опционном договоре и на бирже и решили, что цены покупки были завышены, поэтому они обнаружили схему формирования отрицательного финансового результата с целью получения необоснованной выгоды.
Суть схемы 2
Цена покупки > Цены продажи в 6,7 раза
Российский налогоплательщик получил убыток = Цена продажи - Цена покупки.
Иностранная группа компаний получила не облагаемую налогом в РФ прибыль от сделки с опционами, произошел вывод денежных средств из РФ в другую страну.
Налоговые органы применили неверно нормы ГК РФ и НК РФ в отношении опционных договоров энергетической компании в комментируемом споре, и первая инстанция приняла их позицию. Но в постановлениях второй и третьей инстанций ссылок на эти нормы уже не было. Организация учла операции со срочными контрактами на основании статьи 326 НК РФ, специально для этого предназначенной. А налоговики настаивали на статье 280 , которая регулирует налоговый учет операций с непроизводными инструментами.
Инспекторы квалифицировали опционный договор как предварительное соглашение о приобретении акций (намерение приобрести их в будущем), которое дает право исполнить или не исполнить сделку. По их мнению, только передав уведомления на покупку, компания заключила юридически обязательные договоры купли-продажи акций.
Опцион - это договор, который состоит из двух частей: непосредственно договора и уведомления о его исполнении, которое направляют стороне контракта позже. Предварительный договор в свою очередь представляет собой соглашение о намерении заключить позднее основной (постановление АС Волго-Вятского округа от 23.09.2015 № А31-7898/2014).
Срочные договоры на покупку были исполнены уведомлением через три месяца после заключения контракта. Налоговики запросили цены у биржи на дату направления уведомления об исполнении опциона и пересчитали расходы на основе этих данных.
Они решили, что цена должна была быть определена на дату исполнения опциона, а не в соответствии с договором. Инспекторы не приняли в расчет, что созданная ими конструкция противоречит сути хеджирования опционами.
Налогоплательщик же настаивал, что правильно принял к учету акции по фактической цене, указанной в опционном договоре, а не по биржевой на дату исполнения дериватива. Но суд его не услышал.
Нужно ли признавать, что фирмы мои? Или признать, что я фиктивный директор и учредитель? Какая ответственность на мне лежит? Придется ли выплачивать долг своим имуществом или будет наложен штраф? Подскажите пожалуйста!Надежда
Здравствуйте
Даже если вы в этом признаетесь - это ответственность с вас не снимает - формально все равно вы ген директор, и отвечаете за все события в компании.
То что остальные фирмы ликвидированы- это хорошо, в принципе в случае чего- не исключает ответственности учредителей или ген директора- а уж в действующей фирме то и подавно.
Через суд может быть ответственность контролирующих лиц, если докажут их вину.
Причем такая ответственность предусмотрена и гк, а не только фз о банкростве
ГК РФ Статья 53.1. Ответственность лица, уполномоченного выступать от имени юридического лица, членов коллегиальных органов юридического лица и лиц, определяющих действия юридического лица
1. Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени , обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу.
Лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало или , в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.
2. Ответственность, предусмотренную настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании.
Но если говорить о том что вы номинальный директор- даже уголовная ответственность в итоге не исключена.
Статья 173.1. Незаконное образование (создание, реорганизация) юридического лица
1. Образование (создание, реорганизация) юридического лица через подставных лиц, а также представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, данных, повлекшее внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о подставных лицах, - Примечание. Под подставными лицами в настоящей статье и статье 173.2 настоящего Кодекса понимаются лица, которые являются учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица и путем введения в заблуждение либо без ведома которых были внесены данные о них в единый государственный реестр юридических лиц, а также лица, которые являются органами управления юридического лица, у которых отсутствует цель управления юридическим лицом.
Конечно сейчас этого дела может и не быть- но давать им сведения за которые они могут зацепиться- не надо, можете только больше проблем создать в итоге себе.
Тем более не факт что у вас остались какие то доказательства- так скажем вашей номинальности.
